D’autres préfèrent « personnaliser » cet épisode, conscients de ce que leur situation familiale ou professionnelle impose un aménagement de la transmission de leurs biens. En effet, il  vaut mieux léguer une entreprise à un entrepreneur plutôt qu’à un rêveur et une collection de tableaux à un artiste plutôt qu’à un navigateur ayant élu domicile dans son voilier.

Au moment de décider des ses dernières volontés, quatre possibilités principales s’offrent à chacun. La loi française en a prévu trois, une convention internationale ratifiée par la France en a ajouté une quatrième. (I)

Mais chacun peut il pour autant, quelque soit son âge et son état de santé, user de cette faculté ? Des mesures telles que la tutelle ou la curatelle ne viennent-elles pas y faire obstacle ? C’est la question de la capacité juridique. (II)

Les formes de testament

Celui qui décide d’aménager lui-même la transmission de ses biens à ainsi le choix :

• Rédiger lui-même un document entièrement manuscrit, daté et signé de sa main ; il s’agit du « testament olographe » tel que prévu par l’art. 970 du code civil.
• Dicter à un ou deux notaires en présence de deux témoins ce que sont ses desiderata pour le temps d’après son décès. Il s’agit du « testament par acte public ou testament en la forme authentique », tel que prévu par l’art 972 du code civil. Le testament est alors détenu par l’Etude notariée et mention en est portée dans un système de fichier national centralisé.
• Rédiger de manière manuscrite ou par un moyen mécanique (ordinateur et imprimante par exemple) ou même faire rédiger par un tiers un document écrit relu puis signé par lui. Le document est ensuite fermé et porté à un notaire qui le prend en charge devant deux témoins et dresse un acte de réception détaillé qui sera signé par tous. C’est « le testament mystique », tel que prévu par l’art. 976 du code civil.
• Rédiger de manière manuscrite ou par un moyen mécanique (ordinateur et imprimante par exemple) ou même faire rédiger par un tiers un document écrit, puis se présenter chez un notaire avec deux témoins. Ici, l’auteur déclarera en leur présence qu’il s’agit de son testament et  signera chaque feuillet, imité en cela par le notaire et les témoins. Le notaire datera le testament et remettra ensuite une attestation de conformité de ce document aux règles posées par la convention internationale de Washington (signée et ratifiée par la France et entrée en vigueur le 1er décembre 1994).

Les deux premières formes constituent, de loin, les types de testament les plus utilisés. En effet, depuis longtemps, le testament mystique est jugé trop compliqué, tandis que le testament  établi selon les critères de la convention de Washington reste très peu connu.

Le code civil, en ses art. 981 et suivants, a aussi prévu des cas très particuliers de testament, pour celles et ceux qui se trouveraient isolés ou dans une situation inhabituelle : militaire, marin, exilé, etc … Ils demeurent marginaux et n’entrent pas dans cette présentation.

La capacité de tester

Point commun de toutes ces modalités juridiques, indispensable à sa validité, il faut que le testateur ait la pleine possession de ses facultés mentales. Il doit savoir exprimer ce qu’il veut et comprendre ce qu’il décide par écrit, tout en étant parfaitement libre de ses décisions.

Le testament est un acte personnel, avec ceci de particulier que c’est celui qui aura les ultimes conséquences patrimoniales.

Comme tout acte juridique, il ne peut être passé que par un individu « capable » au sens juridique du terme, c’est à dire qu’il doit être mature et sain d’esprit au moment de la rédaction.

Selon la loi, tout individu est capable dès lors qu’il a atteint l’âge de la majorité, soit 18 ans (art. 414 code civil). Mais l’âge n’est pas le seul critère, l’état de santé peut aussi être pris en compte.

Le critère de l’âge

Toute personne qui a atteint cet âge de la majorité légale peut donc rédiger ou dicter son testament, selon la forme de son choix, au moment de son choix et dans le lieu de son choix.

Chaque personne détermine, en toute liberté, le moment de son testament. Aucun délai, aucun âge, aucun événement ne peut venir restreindre cette liberté : mariage, divorce, ou décès dans la famille, mobilité professionnelle ou revers de fortune, peuvent constituer des incitations à coucher par écrit ses dernières volontés. Il ne s’agira jamais d’une obligation.

Le testament peut dater du jour des 18 ans ou être dressé à 99 ans, il peut précéder le décès de quelques jours ou d’un demi-siècle, il possède la même pleine valeur juridique !

Corollaire de ce principe, le mineur, qui est une personne âgée de moins de 18 ans ne devrait pas pouvoir tester.

Pourtant, tel n’est pas l’état du droit, et ce depuis plus de deux siècles. En effet la loi française se montre attentive à la situation du « presque majeur » et lui accorde une possibilité modérée de testament.

Les art. 903 et 904 du code civil, distinguent deux âges :

• Avant 16 ans le mineur n’est pas autorisé à rédiger un testament, quelle qu’en soit la forme
• Âgé de plus de 16 ans, il a la faculté transmettre par testament la moitié de la quotité disponible et ce au profit de qui il voudra, parent ou non.

Le mineur de 16 à 18 ans

Pour les plus de 16 ans, peu importe que le jeune homme ou la jeune femme soit sous le régime de l’autorité parentale, en charge et sous l’autorité de ses parents (art. 371-1 et suivants code civil) ou qu’il se trouve sans père et mère, i.e. sous le régime de la tutelle des mineurs (art. 390 et suivants code civil).

Aucune autorisation, non plus qu’aucun contrôle du juge des tutelles, d’un parent ou d’un administrateur n’est nécessaire pour assurer de la validité du testament : le mineur l’établit ou le fait établir par un notaire, sans aucune assistance, de quelle que sorte que ce soit.

Il peut choisir, à son gré, ses légataires et les biens qu’il attribue à chacun ; la seule limite est arithmétique : il ne peut pas dépasser la moitié de la quotité disponible.

En pratique, le mineur de 16 à 18 ans n’est que de manière rarissime père ou mère et il pourra donc disposer de la moitié de son patrimoine.

Qu’en est-il du mineur émancipé ?

Un évènement juridique est susceptible de donner au mineur une faculté de transmission par testament étendue à la totalité de son patrimoine : l’émancipation.

Il s’agit d’une décision du juge des tutelles, prise à la demande des parents. Elle a pour résultat d’accorder au mineur le statut et donc la capacité de majeur (art. 413-2 et 413-6 code civil).

En conséquence, le mineur émancipé peut, par testament, transmettre non plus la moitié, mais la totalité de ce dont la loi lui permet de disposer (quotité disponible).

En pratique, tant les notaires que les avocats spécialistes en droit des successions, ne rencontrent guère de telles situations concernant les mineurs.

Il faut bien reconnaître que, sauf cas très particulier, le segment d’âge 16-18 ans n’est pas celui dans lequel le souci de dispositions à cause de mort vient en premier !

L’ émancipation elle même, qui pourrait s’insérer bien mieux dans un dispositif moderne de responsabilités (par exemple un enfant voulant exercer une activité commerciale ou professionnelle en compagnie ou à côté de son parent) ne compte qu’un très petit nombre de décisions l’accordant chaque année.

Le critère de l’état de santé

Avoir atteint, puis dépassé, l’âge légal de la majorité laisse présumer que la personne bénéficie de toutes ses facultés mentales : lucidité, force, sens de l’expression, etc … Et rappelle le code civil, ces qualités sont nécessaires à la validité d’un acte juridique, usant  à cette fin du qualificatif très synthétique : « sain d’esprit » (art. 414-1. code civil).

Ces termes se retrouvent dans le chapitre consacré aux libéralités, c’est à dire aux actes de donation et aux testaments. Pour conclure un acte de donation ou rédiger un testament, il faut « être sain d’esprit » (art. 901 code civil).

Dès lors, que peuvent faire des personnes dont le droit et la justice ont déjà reconnu qu’elles n’étaient pas en pleine possession de leurs moyens intellectuels et psychologiques, au point de les déclarer « incapables majeurs » ? (art. 415 code civil)

Parmi elles deux catégories juridiques : les majeurs placés sous curatelle et les majeurs placés sous tutelle.

Un majeur est placé sous curatelle lorsque son état de santé est tel qu’il a besoin d’être assisté ou contrôlé d’une manière continue dans les actes importants de la vie civile. (art. 440 code civil)

Un majeur est placé sous tutelle lorsque son état nécessite qu’il soit représenté d’une manière continuelle dans les actes de la vie civile (ibidem).

Quel est l’impact de ces deux mesures sur le droit pour la personne ainsi protégée de rédiger ou de dicter un testament ?